A Lei anticorrupção e a due diligence de compliance
Processo é importante para dar conhecimento ao adquirente de que há ou houve risco de prática de corrupção ativa ou passiva nas operações
A lei 12.846/2013, a Lei Brasileira Anticorrupção, prevê a subsistência da responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
O texto estabelece, na interpretação de Luana Medici, gerente do departamento de Fraudes, Investigações e Disputas (FID) da BDO, um limite a isso, ao deixar claro no parágrafo 1º do artigo 4º que nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido. Não sendo aplicáveis as demais sanções previstas sobre atos e fatos, que aconteceram antes da data efetiva da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, que sejam devidamente comprovados.
“Isto quer dizer que, nos casos de fusão, cisão ou incorporação, havendo condenação da empresa resultante da operação pelos ilícitos estabelecidos na lei, a sucessora estará sujeita ao pagamento de multa e reparação do dano, não ficando obrigada a arcar com as outras penalidades que a lei estabelece”, diz Medici.
Entre as demais sanções previstas na lei, que não atingem a empresa sucessora, estão na esfera administrativa, a publicação da decisão condenatória e na judicial, perda dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, bem como suspensão ou interdição parcial das atividades e a dissolução compulsória, até a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.
O escopo tradicional da due diligence das operações de fusão e aquisição (M&A) têm foco na análise de eventuais contingências e passivos contábil e financeiro, tributário, trabalhista e legal. O exame é focado nos documentos e contratos. No caso da due diligence anticorrupção (ou due diligence de compliance ou ABAC Due Diligence, do inglês Anti-Bribery and Anti-Corruption, Antissuborno e Anticorrupção, em tradução livre) o resultado não é um número, não é um valor fechado que é apresentado como sendo um passivo a ser pago.
“A análise visa o levantamento de todos os riscos de conformidade que a empresa target está sujeita e um exame do atual ambiente de conformidade que esta possui. O objetivo final do relatório de due diligence de compliance é mapear este ambiente e indicar à contratante, para que ela possa avaliar de um lado, os riscos de compliance que a estrutura atual possui, assim como a estrutura e os controles que precisará montar e/ou complementar, além de eventuais indícios de comportamentos e transações suspeitas”, pondera Medici.
A due diligence de compliance é importante para dar conhecimento ao adquirente de que há ou houve risco de prática de corrupção ativa ou passiva nas operações. Um ponto importante de análise, segundo ela, para a due diligence de compliance é iniciar os procedimentos estudando a aderência da target aos chamados 10 pilares do programa de compliance efetivo, que são:
- 1 – Suporte da alta administração ao programa e às iniciativas do compliance;
- 2 – Avaliação de riscos específica da prática negocial da target, voltados às questões de anticorrupção e antissuborno;
- 3 – Existência de código de conduta e políticas específicas de compliance;
- 4 – Existência de controles internos para garantir o cumprimento das políticas e do código de conduta, além de toda a legislação aplicável;
- 5 – Treinamento e ampla comunicação a todos os seus colaboradores e terceiros relacionados;
- 6 – Canal de denúncia terceirizado em que seja garantido o anonimato ao denunciante e com políticas efetivas de não-retaliação;
- 7 – Prática de investigações internas para apurar as denúncias, demonstrando que condutas em desacordo com as regras da organização não são toleradas e punidas;
- 8 –
- Due diligence de terceiros;
- 9 – Auditoria e monitoramento dos controles implementados; e
- 10 – Diversidade e inclusão para garantir um ambiente de respeito e igualdade.
- Um dos pontos analisados na due diligence de compliance é a existência de políticas específicas de compliance (e entre elas, é importante citar políticas de relacionamento com terceiros e da realização de due diligence de terceiros) e de treinamentos sobre o tema aos colaboradores e terceiros. Medici entende que, os subcontratados entram justamente na categoria de terceiros e a legislação prevê a responsabilidade sobre as ações destes, tomadas em nome da empresa.
“Quando da realização da due diligence de compliance, são verificadas as políticas que a target possui e os riscos apontados, caso estes não estejam muito desenvolvidos no programa de compliance. É, ainda, realizada uma análise dos processos de contratação. Bem como, a avaliação dos controles que existem e que devem ser aplicados sobre estes processos de contratação de terceiros. As fragilidades são apontadas no relatório, junto com os demais pontos de atenção”, finaliza Medici.
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