Lei municipal de São Paulo altera ISS devido pelas sociedades uniprofissionais
Há pouco mais de um mês, ficou determinado que as sociedades uniprofissionais com sede no município de São Paulo estarão sujeitas ao pagamento do Imposto sobre Serviços (ISS) com base em uma nova sistemática progressiva de cálculo.
As sociedades, que são formadas por profissionais que desempenham a mesma atividade e estão habilitados na mesma área de atuação como, por exemplo, contadores, administradores, economistas e advogados, segundo Rodrigo Lazaro, diretor da ANEFAC, podem calcular o ISS sob uma base de cálculo fixa, multiplicando-se pelo número de sócios, e resultando em um “faturamento presumido”, que é um importante benefício fiscal.
O município de São Paulo editou as regras de tributação de ISS da SUP. A Lei 17.719/2021 propõe a apuração do imposto devido pelo somatório progressivo dos produtos entre as faixas de receita bruta obtidas em razão do número de sócios e a alíquota incidente sobre o serviço prestado (art. 15, §§ 12 e 13). Em resumo, Lazaro explica, que quanto maior o número de sócios de uma sociedade unipessoal, maior será a base presumida para a formação da base tributável.
“O novo cálculo da alíquota poderá representar um aumento de até 2000% no caso de contribuintes com mais de 100 sócios. Na faixa de até 50 sócios, por exemplo, verifica-se uma majoração de base de cálculo por sócio de 2.586% da regra antiga para a atual. Seguindo essa lógica, a lei presume que os sócios de sociedades com maior número de sócios geram mais receita tributável pelo ISS do que sociedades com menos sócios”, diz Lazaro.
De acordo com o projeto, há uma evidência empírica para justificar o aumento, especialmente ao se considerar a alíquota efetiva das SUP com base no faturamento dessas sociedades, sustentando que, mesmo com a progressividade, a base presumida ainda é inferior ao que é efetivamente faturado por essas sociedades: https://splegisconsulta.camara.sp.gov.br/Home/AbrirDocumento?pID=327475
No entanto, o estudo aborda o universo de contribuintes sujeitos à tributação municipal (regime especial aplicável à SUP), sem analisar a casuística de cada uma das faixas de tributação e particularidades de cada contribuinte na respectiva faixa. Para Lazaro, não se nega que as sociedades com mais sócios podem gerar maior sinergia de negócios entre seus componentes. “Mas, é evidente que a grandeza do quadro societário não a torna uma sociedade com maior capacidade de geração de caixa, por isso, a escala progressiva de faturamento por número de sócios não pode ser o fator único e diretamente relacionado com a grandeza econômica de uma SUP para justificar uma progressividade no faturamento.
Ao citar um exemplo, Lazaro mostra que: uma simples comparação entre uma SUP da área de tecnologia e outra ligada à arquitetura, ambas tratadas na mesma faixa do quadro da prefeitura paulistana. No caso daquelas dedicadas à área de tecnologia, como, por exemplo, ciências da computação e programação de dados, a possibilidade de utilização de elementos tecnológicos de uma sociedade de poucos sócios e com escalagem de recursos não pode ser tratada de forma idêntica a uma sociedade de arquitetura que possui 20 sócios que executam pessoalmente sua atividade em prol da sociedade unipessoal.
“Ou seja, mesmo dentro de uma mesma classe profissional, uma sociedade de contadores, com corpo societário contando com mais de 30 profissionais, pode ter um faturamento menor do que uma sociedade com apenas quatro profissionais que se valem de softwares de automatização de dados contábeis, fiscais, previdenciários e trabalhistas. Poderíamos citar outros fatores, como área de atuação (valor da hora debitável da advocacia de massa em comparação com a consultoria de M&A), exclusividade (SUP dedicada a apenas um cliente, com ticket médio maior do que não exclusivos), dentre outros”, diz Lazaro.
Além disso, a existência de mais sócios não possui relação direta com a capacidade contributiva de uma sociedade, evidenciando que a progressividade em referência está em desacordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade inerente à tributação desse regime especial. A identidade (entre a progressividade e a variável eleita como vetor de majoração) é o elemento nuclear de validade do critério para atendimento do princípio da capacidade contributiva. A riqueza objeto da tributação deve se alinhar com a razoabilidade e proporcionalidade da riqueza objeto de tributação, como explicou Leandro Pausen (Curso de Direito Tributário, 2019).
Na percepção de lazaro, o simples fato de existir mais sócios não indica um crescimento de faturamento progressivo como definido pela lei municipal. Como se observa no texto normativo municipal em debate, se ocorrer o aumento de 200% no número de sócios, a lei presume um aumento de faturamento de 250% na base de cálculo por profissional adicional. Os números indicados apenas reforçam o interesse de aumentar a arrecadação, ao se projetar incremento de R$ 200 milhões por ano na arrecadação pela prefeitura de São Paulo apenas com essa majoração, mas sem avaliar as consequências das potenciais distorções em relação aos prestadores de serviço paulistanos e a sua competitividade em relação aos prestadores localizados em outros municípios.
Violação à Lei Complementar
A regra de incidência fixa, “em relação a cada profissional habilitado”, nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968, não deixa margem para que leis municipais alterem a base de incidência fixa indicada nessa norma federal, sob pena de violar o art. 146, III, “a”, da CF. O Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a recepção, pela Constituição Federal atual, da regra favorável às SUP e editou a Sumula 663 STF: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”.
Por outro lado, o STF, no Recurso Extraordinário – RE no 940.769 -, com repercussão geral reconhecida, confirmou que o município não pode ampliar requisitos legais que não sejam previstos na lei complementar como forma de dificultar a fruição do regime especial de tributação pelos munícipes.
É nesse sentido que a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB-SP), CESA e SINSA obtiveram liminar em mandado de segurança coletivo (Processo no. 1005773-78.2022.8.26.0053 da 15ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo-SP) face a majoração fiscal em questão:
“Na hipótese dos autos, temos que o Município de São Paulo promulgou a Lei n. 17.719/2021, estabelecendo no artigo 13º faixas “variáveis” de receita bruta mensal, criando uma receita bruta presumida multiplicada pelo número de advogados que integram a sociedade. O artigo 13 da Lei n. 17.719/2021 alterou o §12 do artigo 15 da Lei n° 13.701/03, que passou a prever faixas de receita bruta mensal, para determinar o valor de imposto devido (…) Não se discute o caráter progressivo do tributo e a capacidade contributiva. Contudo, não se pode admitir que a capacidade contributiva seja aferida pela renda bruta presumida com natureza variável. Permitir a incidência do artigo 13º da Lei n. 17.719/2021, acaba por violar o Tema 918 do STF.”
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no AI 2056252-23.2022.8.26.00000, em decisão monocrática do Des. Luiz Burza Neto, manteve a liminar acima concedida.
Por ser uma decisão liminar, Lazaro comenta que é importante notar que o precedente poderá ser objeto de recurso e reanálise perante a mesma e demais instâncias judiciais, razão pela qual as sociedades por ela atingidas devem acompanhar seu desfecho para evitarem riscos fiscais.
“O precedente obtido pela OAB-SP e demais coautores face a exigência do ISS de SUP com base progressiva pelo número de sócios se estende apenas às sociedades formadas por advogados e com inscrição no citado órgão de classe. Assim, as demais sociedades enquadradas no benefício reservados às SUP devem verificar se o seu respectivo órgão de classe ingressou com medida judicial semelhante ou se deverá ingressar com medida judicial individual para evitar o citado aumento na carga tributária”, finaliza Lazaro.
Esse tema foi discutido na última Reunião Técnica de Estudos Tributários da ANEFAC. O conteúdo pode ser acessado no link: https://www.youtube.com/watch?v=OKapEsthzJY&list=PLecY-vJ4biwTIwOFZHTi4RNEoDZkenX8o&index=4. Você também pode participar dos próximos encontros, acesse a agenda em: https://www.anefac.org/eventos.
